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首先,整体融贯论低估了价值多元化的程度及其含义,低估了道德的复杂程度,它是不可通约的各种独立原则的多元组合体,而不是一个具有整体性的系统。
在他们这里,法律解释等方法虽然被当作是掩盖"法官凭感觉发现法律"或"掩人耳目"的一种手段,但是,不考虑它所证立的判决结果是否正当,单就逻辑功能来讲,法律解释等方法是法官用来证立某种结论的工具是非常清晰的。现实主义法学反对传统的法学理论,提倡立足现实研究法律现象、尤其是司法过程
由此而产生的一个问题就是,如果某一解释受到的论证支持远强于其他论证对它的竞争对手的支持,可以说这是一种关于法律或决定的正确理解,但这是否就是一个"已合法证立的决定"呢?也就是说,是否一个更强的法律论证所支持的就是结论、就是真理,这是法认识论领域仍是一个有争议的问题。法律论证中的融贯在决定如何把这些论证融合在一起、并在形成正确的支持结构(supporting structure)上起到决定性作用,支持结构的形成使法律体系的融贯在两个途径上得到促进:第一,法官把法律体系中没有明显联系、或者好像彼此冲突的几个部分融合在一起。第一个层次是观察各个证据之间是否融贯。但是,持有一元论的态度来认识融贯论,是不现实的。法律权威论认为:(1)法律是通过"阐述那些相信它的人是如何看待它的"这种方式得以解释的。
唯实论的基本特征是"企图将(法律的)效力与经验上可证明的社会现象相结合,精确地说,就是可以与人类行为的概念有所联结。(ⅲ)它的组成信念彼此之间,有着相当数量相互强烈逻辑蕴涵的关系。按照KeithLehrer的说法就是,所谓的可证立内容,是在接受和偏好选择的背景体系基础上证立的,这一信念体系越是融贯,在此基础上所证立的内容越具有合理性。
〔27〕 对于一个融贯的信念体系来讲,当时间流逝,新的资料涌现,这些资料必须在体系中是可适应的。例如,这里只有两匹马和四头牛,并没有其他动物,这一事实就是为什么有六只动物的一个决定性理由。对于第一种异议,拉兹举了一个很简单、也很现实的例子,即种族主义者的偏见:种族主义者可以把一个关于某一特定种族成员无用论的信念,与种族主义者其他的信念达到最好的融贯程度。如果每个人都相信克林顿是美国总统并且他拥有签署法律的权力,那么他就是总统并具有这种权力。
另一个理由是这是拯救生命的必须行为,这一理由支持行为的正当性,只有经过这些理由之间的权衡之后才能决定行为是否应为。(5)理由的优先顺序:不同理由的优先顺序必须在相应的个案中才能确定。
试区别: 1.x是一个坏人,因为他不帮助在工作中受到重大挫折的儿子(理由1),以及,x是一个坏人,因为他对生病的年迈父母置之不管(理由2)。可以说,规则是立法者对某一类事实行为所做出的明确性评价,而原则是一种概括性评价,或者仅仅表达了立法者的价值倾向。〔18〕因为实践中的法律论证是在一定的时间限制下进行的,而且它应当在有效法体系内完成,而非单调逻辑要求论证要考虑所有相关的因素,既包括法律规范的理由也包括道德规范的理由,结论是综合衡量所有因素做出的。所有的这些共识,都包含在一个广泛的反思平衡中,没有任何一个共识是超级标准。
规则中的条件实际上是社会生活中一类事实行为的类型化,在现实生活中哪些事实行为应当被许可、哪些事实行为应当被禁止,都是立法者通过权衡这些事实所提供的理由而决定的,在这些权衡后的决定基础上,他们才宣布了这些事实类型的规范性表述。如前文所述,一个单一的论据链最终可能会形成一个循环,而一个融贯的信念体系是网络状的结构,各个信念之间形成相互支持的关系,这也是一个循环。第二,法教义学把法律描述成一个体系化的整体。佩策尼克在反驳拉兹对融贯论的这一指责的同时,也肯定了拉兹提出的另外一个概念的合理性:融贯性口袋(pocketsofcoherence)。
如果这个额外的信念也被考虑进去,整个信念体系现在应当包括:约翰是一个盗窃者,盗窃应当受到惩罚,约翰应当受到惩罚,约翰是一个少数民族,少数民族不应当受到惩罚,以及约翰不应当受到惩罚。针对一个具体的案件,存在两个甚至多个规则都可以涵摄这一事实,这种情况下,人们可以通过应用事先规定好的法律规则或法律论辩的优先次序来避免衡量。
〔1〕如果规则应用于案件,规则中的法律后果将为案件带来结论,在这个意义上,规则具有一种全有-全无的面向,它作为该结论的理由是决定性的。有时又撤销我们的判断使之符合原则,我预期最后我们将达到这样一种对原初状态的描述:它既表达了合理的条件。
一般法教义学中,关于法律渊源和法律论证的共识。在佩氏的法教义学理论建构中,融贯性也是一个必须的要求。权威论只有在一个融贯的道德/政治理论中才能够被证立,在这样一个理论中,不能把法律仅仅看作是一种政治产物,相反,法律是政治、某种程度的公共正义以及法律群体之间交互作用的产物。问题之一就是非单调逻辑允许对推理前提的质疑或否定,因为它的推理前提是或然性前提,一旦前提的反面情况出现,推理或论证的结论就应当改变,关键在于,新的理由后面还有更新的理由,反面论证也有可能出现它自己的反面论证,如此追问下去,何时终止?在这个意义上,佩策尼克认为,非单调逻辑好像不能对法律论证进行完全意义上的逻辑重构。相反地,对于一个结论而言,如果存在支持或反对它的若干起作用的理由,那么任何一个起作用的理由并不能单独地决定结论,这些理由共同决定了这一结论是否应当获得。它可以使一个理论在这样的方向上得到了扩展,即对于一个结论既应该考虑支持它的理由也要考虑反对它的理由,这恰好反映了实践理性中一个决定的做出应当综合考虑所有的相关因素这一要求,法律结论是综合考虑法律规范和道德规范之后的结果,它的证立也应当考虑所有的相关因素。
法律在社会结构方面是独立的,因而在文本的充分证立方面也是独立的,而在深度证立方面则不然,它依赖的是法律人所坚信的一个信念:在我们的多元社会中存在着一个道德的共同核心,而法律是致力于保护它的。这些共识至少可以有以下几种:关于融贯理论自身的共识,也就是融贯的标准。
在法律体系中,"对立的多元价值之间的融贯是一个包含了尽可能少的至高原则的价值多元体系,当这些努力受到阻碍时,我们必须认可每一个独特的价值在应用时都应当追求一致性,这将产生融贯性口袋。对于一个观点的证立,或者说一个观点的可证立性,都是在一定的背景信念体系基础上得到证立的。
政治家可能在事实上制造一种混乱,而法律人的一个重要作用就是带来秩序,在法律人的论证实践中,他们的工作就是:(1)把一个国家的法律看作是一个法律体系。进一步讲,一个人主张应当做什么--如果没有依赖于专断的权威--他必须关注所有相关联的道德原则。
同时,网状结构要比链状结构更可靠,大的网络要比小的网络更可靠。佩策尼克以Lehrer的理论作为他的理论起点,在偏好选择的基础上建立融贯的信念体系。但是,"支持"并不总是意味着"演绎式的必然",通常情况下,从P1到P2的步骤,以及其他步骤,仅仅是一个合理的支持(reasonablesupport):P2来自于P1和另外一个合理的前提S1,P1的合理性来自于Pn和另一前提R1,而S1或R1本身也是合理的,也就是说它们分别能够和P2或P1构成另外的循环。当这些理由的强度超过它的反面论证时,A应当做H",决不是一种符合一般语言规则的方式。
德国的"法学方法论"就是最好的例子,其体系化部分包含涵摄理论,也就是法律规定的一般规范与具体的司法判决之间的逻辑关系。(2)把不一致和不充分融贯看作是这个体系的缺陷。
相应地,他们在两种行为理由的基础上区分了两种行为方式:应当为(oughttodo)和应为(shoulddo)。学者们通过不同的学术著作形式来研究法律,包括诸如法律手册、专著、释义和教科书等,其中有一种研究方法占据了中心的地位,它将私法、公法、刑法等法律实体予以系统化,并使用历史学、社会学、哲学等其他学科的观点,对这些系统化的法律实体做分析性的评价阐述,其核心内容是对有效法律的解释和系统化,这就是法教义学。
尽管法教义学理论可以立足于共识而建立,这也只能在一定程度上保证它的客观性,因为达成共识始终无法脱离对于融贯的信念体系的依赖。可以看出,佩策尼克关于法教义学的体系建构就是希望借此在理论上沟通法律与道德。
(6)相应证立(reciprocaljustification)无论是在经验的、分析的或是规范意义上,在不同理由之间应追求更为广泛的相互之间的证立。"〔36〕这就使得他的理论不同于德沃金的研究,德沃金的研究虽然也是同时包括描述性和规范性的内容,但是,他主要是使用关于法律论证的资料来建构一个部分是哲学分析、部分是政治规划的理论。菲特丽丝在总结佩策尼克关于法律论证的理论时说,法律论证的合理性属于深度证立,这种合理性有三种:逻辑合理性、支持合理性和推论合理性。在这样的理论基础上,佩策尼克认为,法律的融贯这一假定是合理的。
(3)法理学随着各种规范性后果而发展,这些规范性后果如成文法解释的不同理论,法律内部体系的理论,法律渊源理论等。〔20〕 若干个理由聚集在一起的另外一种形式是形成一个论据链(achainofarguments)。
由原则所产生的理由只能请求尽可能有助于法律目的实现的行为,因此,建立在原则基础上的理由与建立在与其相冲突原则上的理由之间需要进行衡量,才能够推论出应为的行为,所以,原则具有强度面向。但是,这一扩展越深远,遇到的问题就越多。
在一些极端疑难案件中,通过衡量和权衡道德原则或价值,就能够使某一规范从法律体系中被废止不用或删除。现在,把"(1)A直观上应为H"解释为"(4)存在A做H的若干理由,当人们进行道德衡量和权衡时,这些理由应当被考虑。
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